a cura di Magistratura democratica

1. Il trionfo del "doppio binario"

La proposta di legge n. 2055/A approvata dalla Camera dei Deputati il 16 dicembre 2004 è l'ultima tappa della realizzazione, da tempo in atto, di un “diritto diseguale”.. Non ci sono, alle sue spalle, solo gli interessi contingenti di uno o più imputati eccellenti; c'è anche il progetto politico culturale (non nuovo ma qui perseguito con particolare intensità) di strutturare il sistema penale sul doppio binario dell'impunità per i colletti bianchi e della "tolleranza zero" per la devianza degli esclusi (cioè dei settori marginali o semplicemente non inseriti della società).
L'obiettivo è un diritto sostanziale e processuale differenziato: come nell'ottocento, implacabile per i "briganti" e declamatorio e privo di ogni effettività (fino allo scandalo) per i "galantuomini". Emerge un nuovo tipo d'autore, il "recidivo reiterato", destinatario non solo di pene assai più elevate, ma anche di periodi prescrizionali più lunghi e di un trattamento penitenziario molto più severo. Da un lato vi è un generalizzato inasprimento degli aumenti di pena per chiunque, già condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro; dall’altro, nel caso in cui sia commesso uno dei delitti di cui all’art. 407, comma 2, lett. a cpp, l’aumento per la recidiva è obbligatorio ed in alcuni casi non può essere inferiore ad un terzo della pena. Se poi i reati in concorso formale o in continuazione sono commessi da un soggetto recidivo reiterato (da soggetto recidivo, cioè, che commette altro delitto non colposo), l’aumento di pena non può essere inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave. E – si badi – il riferimento non è necessariamente a criminali incalliti, ma anche a persone che hanno riportato due condanne per delitti non colposi, indipendentemente dal tempo trascorso e dalla natura dei reati commessi (sì che rientra nella categoria, per esempio, anche l'autore di un furto in supermercato e di una resistenza a pubblico ufficiale commessi a dieci anni di distanza l'uno dall'altro). L'impostazione è quella, demagogica e inefficace, della “tolleranza zero”, adottata, per di più, quando l'esperienza applicativa decennale ne sta mostrando i limiti anche negli Stati Uniti (che ne sono il paese d'origine), dopo essersi rivelata illusoria, in tempi passati, anche nel nostro Paese. Eppure i fatti sono univoci: nessuna reale dissuasione si è mai ottenuta aumentando le pene e inasprendo il trattamento penitenziario; il contrasto duraturo della devianza e della criminalità minore passa per le ben diverse strade di una seria strategia (specie sociale) di prevenzione e di integrazione, del controllo del territorio, di processi più rapidi, di una politica penitenziaria di recupero. Ma per far ciò non ci sono né investimenti né volontà.
E non è tutto. Sull'altare del trattamento differenziato e dell'illusione repressiva vengono sacrificati valori fondamentali. Due in particolare.
Anzitutto viene drasticamente ridotta la discrezionalità del giudice, sostituita in molti casi (concessione delle attenuanti, giudizio di bilanciamento delle circostanze, aggravamenti di pena per recidiva, applicazione di benefici penitenziari) con automatismi che impediscono ogni valutazione della gravità del fatto e della personalità dell'imputato. Il problema non è, ovviamente, il potere del giudice, ma l'equità della decisione. L'eccessiva discrezionalità giudiziaria conseguente alla troppo ampia forbice tra minimo e massimo della pena per taluni reati non si argina con automatismi, che producono solo disuguaglianze odiose (non importa, sotto il profilo sistematico, se in melius o in peius). La strada per correggerla è quella già delineata dal progetto di riforma del codice penale della Commissione presieduta dal prof. Grosso (revisione del sistema delle attenuanti, rivisitazione e ridimensionamento delle pene, aumento della gamma delle pene principali), mentre gli interventi prospettati nel progetto in esame producono solo ulteriori iniquità: sanzioni assai miti o prescrizione per fatti gravi, sol perché commessi da incensurati abbienti (e dunque in grado di difendersi dal processo) e pene severissime per reati di limitata entità sol perché commessi da devianti marginali.
In secondo luogo l'approvazione della proposta di legge avrà effetti gravissimi sulla stessa effettività del processo nei confronti delle categorie privilegiate. Una prescrizione breve e l'eliminazione degli effetti della sua sospensione lasciano, infatti, il processo senza difese a fronte di strategie puramente dilatorie e di impugnazioni pretestuose (che si dilateranno a dismisura, ben oltre il già elevatissimo livello attuale). L'obiettivo del processo cesserà di essere il confronto sul merito per diventare il raggiungimento della prescrizione, con effetti devastanti sull'intero sistema (esposto a estenuanti scontri su legittimi impedimenti, legittimi sospetti, richieste di rinvio e al collasso delle corti di appello e della Corte di cassazione). Ciò comporta – è bene saperlo – la definitiva rinuncia a qualsiasi obiettivo di processi celeri e la trasformazione della prescrizione da civile rinuncia della pretesa punitiva quando appare ormai inutile in amnistia permanente.

2. La nuova disciplina delle attenuanti

L’impostazione differenziata è di tutta evidenza nella disciplina prevista per le attenuanti, in particolare quelle generiche. L'obiettivo è esplicito: "fare tabula rasa della situazione di incertezza che la precedente formulazione della disciplina comportava in virtù proprio delle caratteristiche delle attenuanti generiche che sono l'elasticità e la flessibilità del contenuto”.
Con l'art. 1 si introduce tra le circostanze di cui all'art. 62 del codice penale una ipotesi specifica (n. 6 bis) di attenuante per chi, al momento della commissione del fatto, aveva compiuto settanta anni di età e, al momento della sentenza, non si trova nelle condizioni di cui all’art. 99 dello stesso codice (recidiva). In fatto la conseguenza è automatica: i primi beneficiari della norma, che ha dirette ricadute non solo sull'entità della pena ma anche sul regime della prescrizione, saranno noti imputati eccellenti, formalmente incensurati ancorché già raggiunti da pesanti condanne in primo grado.
Al contrario, l’art. 2 dello stesso disegno di legge elimina la possibilità di ricondurre la concessione delle circostanze attenuanti generiche alla valutazione discrezionale del giudice nell'ipotesi dei delitti previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a del codice di procedura penale, nel caso in cui gli stessi siano puniti con una pena non inferiore nel minimo a cinque anni e siano stati commessi da chi è recidivo reiterato; viene esclusa, così, la possibilità di fare riferimento all'intensità del dolo, ai motivi a delinquere e al carattere del reo, al tempo trascorso, ad ogni valutazione sulla vita del reo, sul suo reinserimento, sul comportamento successivo alla commissione del reato, compreso quello processuale (a prescindere dall'esercizio del legittimo diritto al silenzio).
Nell'ipotesi dei recidivi reiterati, inoltre, la nuova normativa (art. 3) modifica l’art. 69 del codice penale, introducendo l'espresso divieto di operare un giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti rispetto alle circostanze inerenti alla persona del colpevole, come – appunto - la recidiva reiterata. Il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti è inoltre precluso in caso di concorso con le circostanze aggravanti della determinazione alla commissione di un reato di persona non imputabile o non punibile in ragione di una condizione o qualità personale, della determinazione alla commissione di un reato di un minore degli anni diciotto o di una persona in stato di infermità o deficienza psichica, dell’essersi comunque giovato della loro opera nella commissione di un delitto per il quale è obbligatorio l’arresto in flagranza.
Questa disciplina, nel suo complesso, costruisce uno schema vincolato che scardina tutti i parametri utilizzabili nella quantificazione della pena (si pensi, per tutte, all'ipotesi di un'attività di collaborazione che, pur non integrando gli estremi della attenuante specifica, abbia rappresentato un utile strumento per l'espletamento delle indagini) e pone consistenti dubbi di legittimità costituzionale. In particolare, l'applicazione obbligatoria dell'aumento di pena per i recidivi in caso di commissione di uno dei delitti di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a, cp, senza possibilità, per il giudice, di valutare, ai fini della determinazione della sanzione, altri elementi sembra contrastare con l’art. 27, comma 3, della Costituzione, secondo cui le pene devono tendere alla rieducazione del condannato. Difficile negare che questo impianto, collegato alla scelta “necessitata” dei riti alternativi da parte dei soggetti deboli, accentua la curvatura di un diritto penale diseguale.

3. L'amnistia permanente, ovvero la variante mite della prescrizione

La proposta di legge prevede che la prescrizione sia legata alla pena edittale massima stabilita per ciascun reato, con un limite minimo di sei anni per i delitti e di quattro per le contravvenzioni.
Un primo rilievo: mentre per le contravvenzioni il trattamento sarà meno favorevole di quello vigente e la legge si applicherà solo ai fatti commessi dopo la sua entrata in vigore (restando priva di conseguenze sui procedimenti in corso), per i delitti la nuova disciplina è sempre più favorevole all'imputato e, quindi, di immediata applicazione. Ad esempio, per un reato punito nel massimo con la pena della reclusione di cinque (o sei) anni il termine complessivo per la prescrizione viene ridotto dagli attuali quindici anni (comprensivi dei periodi di interruzione, ma non di quelli delle sospensioni non determinate da esigenze di acquisizione della prova o dalla concessione di un termine a difesa) a sette anni e mezzo (cioè il minimo, di sei anni, aumentato di un quarto); per un reato punito con pena non inferiore nel massimo a otto anni di reclusione, la prescrizione non può superare comunque i dieci anni, e così via.
Per rendersi conto degli effetti di un disciplina siffatta, è bene tener presente che tra i principali reati punibili con pena non inferiore, nel massimo, a cinque anni di reclusione figurano, tra gli altri, la rivelazione di segreti di Stato (art. 261 cp), l’utilizzazione di segreti di Stato (art. 263 cp), l’attentato contro i diritti politici del cittadino (art. 294 cp), la corruzione per atto contrario ai doveri di ufficio (art. 319 cp), la violenza o minaccia a pubblico ufficiale (art. 336 cp), la resistenza a pubblico ufficiale (art. 337 cp), il millantato credito (art. 346 cp), la frode nelle pubbliche forniture (art. 356 cp), il favoreggiamento reale (art. 379 cp), l’attentato alla sicurezza dei trasporti (art. 432 cp), la truffa in danno dello Stato o di enti pubblici (art. 640, cpv, cp) e che tra quelli puniti con pena pari, nel massimo, a sei anni figurano l'attentato per finalità terroristiche o di eversione (art. 280 cp), la calunnia (art. 368 cp), numerose ipotesi di falso, la truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 bis cp), l'usura (art. 644 cp), la ricettazione nel caso di particolare tenuità (art. 648, cpv, cp) e tanti altri che finora avevano una prescrizione di quindici anni (e che vedranno dimezzati i termini prescrizionali). Se si tiene conto della durata media di un processo di merito, si può ragionevolmente concludere che quasi tutti i processi per reati puniti con la pena della reclusione compresa nel massimo tra i cinque e i sei anni e la grande maggioranza di quelli per reati puniti con la pena della reclusione massima di otto anni sono destinati a sicura prescrizione.
Altro aspetto gravemente irrazionale della disciplina è che, nel caso di reato continuato, la decorrenza della prescrizione non viene più rapportata all’unicità dei reati unificati, ma viene ad essere frazionata in tanti segmenti, così da far prescrivere più rapidamente gli episodi più vecchi, seppure facenti parte del medesimo disegno criminoso.
Ma v'è di più. Il prolungamento del termine di prescrizione è consentito solo in caso di interruzione e di sospensione del suo corso, ma non può comunque superare un quarto della durata massima. Questa parificazione della sospensione all'interruzione della prescrizione è, a ben guardare, l'aspetto di “sistema” più grave della prospettata riforma. Com'è noto, i due istituti sono radicalmente diversi in quanto la sospensione del corso della prescrizione sottrae dal computo una serie di eventi che rappresentano una “pausa” del corso processuale, mentre l'interruzione rappresenta il fenomeno contrario e cioè l’evento processuale che scandisce l'iniziativa dell'autorità giudiziaria per perseguire il reato. Spesso, peraltro, la sospensione del processo dipende da un evento sottratto alla disponibilità dell'autorità giudiziaria (ad es. le questioni rimesse alla Corte costituzionale o la richiesta di autorizzazione a procedere) e mettere insieme i due istituti, facendo rientrare la sospensione entro il limite massimo, costituisce un evidente incentivo a tattiche dilatorie. Il progetto si pone persino in controtendenza con alcune leggi, come la n. 248 del 2002 (cd legge Cirami) sulla rimessione del processo, che, per evitare un ingiustificato allungamento dei processi verso una sicura prescrizione, avevano previsto la sospensione dei termini di prescrizione, e ciò nell’attuale regime normativo che fa dei casi di sospensione delle pause nel decorso del termine prescrizionale, che così non risulta da esse eroso. Rimettere, nei casi di sospensione del processo, la disponibilità dei tempi processuali all'imputato, oltre ad incentivare manovre dilatorie, finisce per porre la maturazione della prescrizione nelle mani di chi deve subire il processo.
Il regime dell’aumento della prescrizione per l’interruzione e la sospensione, viene poi trattato in modo differenziato nel caso in cui ci si trovi in presenza di soggetti recidivi, di soggetti dichiarati delinquenti abituali o delinquenti o contravventori professionali, o infine dei delitti di cui all’art. 51, 3 bis, cpp, così accentuando, anche in questo caso, la doppia disciplina in funzione del “tipo d’autore”.
La disciplina vigente merita di essere riconsiderata, ma in direzione contraria a quella proposta che, a causa della sua applicazione retroattiva, è in grado solo di determinare una prescrizione diffusa. Ciò che occorre è rendere razionale il sistema (e non mancano le proposte: da quella più drastica di prevedere la prescrizione solo sino all'esercizio dell'azione penale a quella di adeguarla alle varie fasi del processo, fissando un termine per ogni fase, così da assicurare effettività e funzionalità all’azione giudiziaria di perseguimento dei reati e, nel contempo, certezza all’imputato).

4. Le disparità di trattamento in materia penitenziaria

Il disegno di legge n. 2055 C incide pesantemente anche sul settore dell'esecuzione penale stabilendo, nei confronti dei condannati ai quali è stata applicata in sentenza la recidiva ai sensi dell’art. 99, comma 4, codice penale (si tratta dei cd. recidivi reiterati), una serie di rilevanti restrizioni nell'accesso ai benefici.
In primo luogo, con la modifica dell’art. 656, comma 9, del codice di rito, i plurirecidivi non potranno più beneficiare dell'automatica sospensione dell'ordine di esecuzione (introdotta – come noto - dalla legge Simeone-Saraceni per evitare che le persone culturalmente meno consapevoli o difese con minor diligenza, potessero incorrere nell'esecuzione dell'ordine di carcerazione, non essendo a conoscenza dell'avvenuto passaggio in giudicato della condanna e dell'onere di formulare la richiesta di misura alternativa). Tale restrittiva disciplina produrrà, ovviamente, un rilevante incremento degli ingressi in carcere, anche in casi di modestissima pericolosità, dal momento che la nozione di recidiva reiterata delineata dal comma 4 dell’art. 99 del codice penale è del tutto generica e non distingue tra tipologie di reati: con il rischio che il passaggio in carcere alteri equilibri personali e sociali faticosamente raggiunti. L'incremento del tasso di carcerizzazione sarà particolarmente significativo per i tossicodipendenti, atteso l'elevato grado di recidività che in genere li caratterizza, con il rischio di brusche interruzioni di percorsi terapeutici (in ipotesi virtuosamente avviati). Si assisterà quindi a un ulteriore sovradimensionamento della popolazione detenuta con problematiche tossicomaniche (già oggi pari a 14.332 unità su 56.532 ristretti) e con disturbi psichiatrici correlati alle situazioni di abuso di sostanze (cosiddetti pazienti a doppia diagnosi). Inoltre, in caso di pene di breve durata, una tempestiva pronuncia della magistratura di sorveglianza è assai improbabile, con il rischio che l'accesso alle misure alternative resti in concreto precluso.
Lo stesso effetto conseguirà, in secondo luogo, alle restrizioni apportate alla possibilità di accedere alle misure alternative con il divieto di concessione, per più di una volta, dell’affidamento in prova ordinario, della detenzione domiciliare e della semilibertà nonché dell’affidamento terapeutico e della sospensione della pena ex art. 90 dPR n. 309/90 (per l’accesso ai ultimi quali è altresì disposto l'abbassamento dei limiti di pena da quattro a tre anni).
Assai pesanti sono, in terzo luogo, gli interventi manipolativi attuati sull'istituto della detenzione domiciliare. Accanto a una nuova fattispecie applicabile ai soggetti ultrasettantenni davvero inaccettabile laddove consente la concessione della misura soltanto a chi non "sia stato mai condannato con l'aggravante di cui all'articolo 99 del codice penale", creando una sorta di stigma indelebile che accompagna per sempre il condannato plurirecidivo, è stato abbassato a tre anni, nei confronti del condannato recidivo reiterato (recidiva prevista dall’art. 99, quarto comma, cp nel testo riformulato dal progetto di legge) il limite per l'accesso alla misura prevista dal comma 1 dell’art. 47 ter ordinamento penitenziario. Detta modifica crea delle evidenti disarmonie rispetto a fattispecie contigue: la detenuta madre o il detenuto padre (in caso di morte o di assoluto impedimento della prima) di prole di età non superiore ai dieci anni potranno accedere alla detenzione domiciliare ex art. 47 quinquies ordinamento penitenziario senza limitazione, anche se plurirecidivi e addirittura condannati all'ergastolo (sia pure dopo l'espiazione di almeno quindici anni di pena), mentre il recidivo reiterato condannato a tre anni e sei mesi che si trova in stato di libertà dovrà entrare necessariamente in carcere e rimanervi fino a che non residuerà una pena inferiore ai tre anni; e lo stesso vale per chi versa in condizioni di salute particolarmente gravi: il condannato a tre anni e sei mesi, recidivo reiterato per reati di modesta entità, non può beneficiare dell'istituto, mentre può accedervi il condannato per omicidio volontario (non plurirecidivo) che sta espiando gli ultimi quattro anni di pena.
Ambigua, in quarto luogo, è la disciplina dettata dal novellato comma 1 dell’art. 58 quater ordinamento penitenziario secondo cui l'ammissione ai benefici penitenziari non può essere concessa al condannato riconosciuto colpevole di una condotta punibile a norma dell'articolo 385 del codice penale – delitto di evasione - (che dovrà essere interpretata in un'ottica costituzionalmente orientata, e pertanto in maniera tale da ricomprendere soltanto i casi in cui la “condotta punibile a norma dell'articolo 385 del codice penale” sia successiva alla commissione del fatto per il quale si chiede il beneficio, ché, altrimenti, si introdurrebbe un inaccettabile automatismo preclusivo che non tiene conto dell'evoluzione personale nel corso del trattamento).
Infine va segnalata la disciplina dei permessi premio, rispetto alla quale si rinviene, sempre per i recidivi reiterati (recidiva prevista dall’art. 99, quarto comma, cp nel testo novellato dal progetto di legge), una stretta notevole (art. 4), anch'essa del tutto priva, per le ragioni già evidenziate, di un reale fondamento criminologico e verosimilmente giustificata solo dall'ossessione securitaria che ispira il progetto di legge. Né varrebbe affermare che in ogni caso, per i fatti antecedenti all’entrata in vigore della legge, troverà applicazione l'attuale, più favorevole disciplina. Sul punto, infatti, la norma destinata a disciplinare i rapporti di diritto intertemporale (art. 7) fa riferimento “all’imputato” e non al condannato, cosicché la nuova disciplina dell'esecuzione sembra applicabile ai procedimenti pendenti, ancorché in malam partem rispetto a quella attualmente vigente: a meno di ipotizzare che i compilatori siano incorsi in un grave quanto deplorevole (ancorché non improbabile) infortunio lessicale.
Un conclusivo sguardo d'insieme rivela una forte quanto confusa “compulsione repressiva” di tipo ideologico, una sorta di riflesso pavloviano indotto dai rigurgiti securitari che periodicamente si manifestano, talvolta trasversalmente, nelle dichiarazioni e nelle iniziative parlamentari. In realtà la disciplina in esame introduce elementi sensibilmente peggiorativi del quadro normativo, non solo sotto il profilo tecnico-giuridico e della scarsa capacità di armonizzazione sistematica, ma soprattutto per la filosofia di fondo che la ispira, lungo le direttrici di politica criminale tracciate dal vetusto canone della “centralità della pena detentiva”. Un intervento che, in sintesi, realizza una torsione repressiva del sistema dell'esecuzione, senza che ad essa si accompagni alcun concreto intervento per risolvere i ben noti problemi dell'universo penitenziario [sovraffollamento, assenza di spazi ove realizzare adeguate iniziative trattamentali, assenza di figure professionali dell’area educativa, mancanza di lavoro in carcere, inadeguata tutela sanitaria, in particolare per le problematiche psichiatriche in crescita ormai esponenziale (circa 31.548 casi accertati) ecc.]: problemi che il nostro sistema detentivo non appare in grado di gestire, in assenza di una politica giudiziaria razionale che non si muova sull'onda emotiva di contingenze elettorali o, peggio, di interessi di fazione o addirittura personali.

5. Apparenza e realtà degli interventi in tema di criminalità organizzata

A prima vista il disegno di legge sembra inasprire sanzioni e norme processuali con riferimento ai reati di mafia: lo si ricava dall'aumento delle pene per il reato di cui all'art. 416 bis del codice penale e dal “nuovo” art. 161, 2 comma, dello stesso codice secondo cui, in caso di interruzione della prescrizione, i relativi termini vengono raddoppiati per i reati di cui all’art. 51, comma 3 bis del codice di rito (e quindi per i reati di mafia). Per l'art. 416 bis, ad esempio, attualmente la prescrizione, in ipotesi di mera partecipazione (punita fino a sei anni), è di dieci anni (quindici in caso di prescrizione prorogata) e diventa, dato che il progetto di legge aumenta le pene edittali per la mera partecipazione a cinque anni di minimo e dieci anni di massimo, di dieci anni (o quattordici anni e sei mesi in caso di prescrizione prorogata); ma nel caso di ipotesi aggravata per essere armata l’associazione (di assai più frequente contestazione) la pena massima per la mera partecipazione sale a quindici anni, sicché con la nuova normativa la prescrizione ordinaria diventa di quindici anni.
Il quadro cambia, però, profondamente se si guardano altre ipotesi, assai ricorrenti nei processi per fatti di mafia. Bastino alcuni esempi.
Nel favoreggiamento aggravato ex art. 7 decreto legge n. 152/1991 (l'aggravante speciale per i reati di mafia), la prescrizione, oggi decennale (in via ordinaria) e quindicinale (prorogata), scende rispettivamente a sei e a dodici anni; e così nell'ipotesi di calunnia si passa dagli attuali dieci anni (quindici in caso di proroga), a sei (e sette anni e sei mesi per la prescrizione prorogata). I termini di prescrizione, inoltre, vengono abbreviati anche con riferimento ad altri delitti, tipici dell'attività mafiosa. Basti ricordare il reato di usura (tipico reato-fine delle organizzazioni criminali), con riferimento al quale il termine di prescrizione, oggi decennale (e quindicennale in caso di proroga), è sostanzialmente dimezzato, passando a sei anni (e a sette anni e sei mesi in caso di proroga).
Difficile dire che, in questo modo, si potenzia l'azione di contrasto alla criminalità organizzata che pure è indicata come obiettivo centrale della proposta di legge...